Ato jurídico: sua finalidade é produzir efeitos no mundo do Direito, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Vários autores consideram o ato administrativo como “manifestação de vontade” ou “declaração de vontade”, expressões com sentido idêntico a ato jurídico, que expressa a vontade da Administração em produzir determinados efeitos jurídicos. Se o ato realizado pela Administração não for apto a produzir efeitos jurídicos, como é o caso de simples comunicados e pareceres, não pode ser denominado ato administrativo. Mesmo um ato material, como a varrição de rua, é um ato jurídico, pois tem o efeito jurídico de extinguir, satisfazer, a obrigação daquele que está varrendo.
Unilateral: a produção do ato administrativo independe da concordância daqueles que serão atingidos por ele. Porém, cada vez mais tem sido exigida a participação dos destinatários na formação do ato. Por exemplo, considera-se obrigatória a audiência dos interessados antes da revogação ou da anulação do ato administrativo. Trata-se de uma decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal[1] e da participação popular. Assim, o conteúdo dos atos administrativos depende exclusivamente da vontade Administração Pública, mas é um direito do administrado tentar influir na formação dessa vontade.
Regido pelo Direito Público: todos os atos da Administração Pública Direta (entes federativos), das autarquias e fundações são atos administrativos, uma vez que regidos, em maior ou menor grau, pelo Direito Público. Porém, as empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias) realizam, quase sempre, atos regidos pelo Direito Privado. Excepcionalmente, nas hipóteses previstas na Constituição Federal, são praticados atos regidos pelo Direito Público, ou seja, atos administrativos. Por exemplo: licitações e concursos públicos.
Realizado por agentes públicos: todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funções públicas podem praticar ato administrativos. Isso inclui agentes políticos, agentes administrativos (servidores públicos, empregados públicos, militares e temporários) e até mesmo particulares em colaboração com a Administração Pública (agentes honoríficos, delegados e credenciados). É importante destacar que atos administrativos podem ser feitos mesmo por pessoas que não pertencem formalmente à Administração Pública, caso dos particulares em colaboração. Assim, os tabeliães, agentes delegados, realizam, no exercício de sua função notarial, atos administrativos. Portanto, os atos administrativos não são espécies de atos da Administração, uma vez que nem sempre são produzidos por órgãos administrativos.
Exercício da função administrativa: os atos administrativos geralmente são praticados pelo Poder Executivo (órgãos e entidades da Administração Direta e da Administração Indireta), mas agentes de outros Poderes e, inclusive, particulares, podem praticá-los também, desde estejam que no exercício de uma função administrativa. Ex: provimento de um Tribunal de Justiça, que regula o funcionamento dos serviços internos; e expedição de precatório por tribunal[2].
Para diferenciar um ato administrativo de outro legislativo ou judicial, a opção mais simples é utilizar o critério residual, ou seja, se o ato não pertencer a essas duas últimas espécies será, necessariamente, administrativo, mesmo quando realizado por agente que não pertença ao Executivo.
Cabe ressaltar que existem Atos administrativos que não são atos da Administração como por exemplo os Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica.
A Administração Pública ao agir realiza uma função, esta o faz por meio de atos jurídicos. O ato administrativo nada mais é do que um enunciado, declaração que produz efeitos jurídicos. No que diz respeito a estas características c,, podemos extrair as seguintes:
Acontece no uso das prerrogativas públicas, por autoridade competente;
- Para complementar à lei, destinado a lhes dar cumprimento;
- Parte do Estado ou o de quem esteja investido em suas vezes;
- É uma declaração jurídica, uma manifestação de produzir efeitos no direito;
- É sujeita ao controle jurisdicional.
“Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que, agindo nessa qualidade, tenham por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” (MEIRELLES, 2006. p. 149)
Formação
Como já sabemos, o ato é uma manifestação de vontade. No caso, manifestação da Administração Pública.
Para sua formação, necessitam de cinco elementos fundamentais, visto a seguir. A falta de qualquer deles leva à nulidade do ato, com regra.
Elementos
Requisitos ou elementos de validade são as parcelas que compõem o esqueleto do ato, de presença quase sempre obrigatória, sob pena de nulidade.
São os seguintes seus elementos:
Competência;
Finalidade;
Forma;
Motivo;
Objeto.
Em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados.
Na esfera civil, temos característica semelhante. O art. 104 do Código Civil de 2002 assim prevê; “ A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.
O ato que desprovido de qualquer um dos elementos será invalido. Relembre também que competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo de ato, seja discricionário, seja vinculado.
Competência
É a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu mister. Como comentado, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só pode ser produzido pela pessoa competente. Essa competência, repita-se, é prevista na lei e atribuída o cargo.
Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder, passível de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou de finalidade). Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa ofensa à regra de competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo.
Como citado acima, a competência tem correspondência com a capacidade na esfera civil. Porém, não se confundem. A capacidade é um dado físico; a competência, por sua vez, é um dado legal.
Assim, no âmbito administrativo, diz que não é competente quem quer, mas sim quem pode, de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente incompetente.
A competência também é obrigatória, intransferível, irrenunciável, imodificável, imprescritível e improrrogável. Improrrogável significa dizer que se é incompetente hoje, continuará sendo sempre, exceto por previsão legal expressa em sentido contrário, é dizer, um fato futuro não vai prorrogar, ampliar, a competência do agente. Imprescritível é aquela que continua a existir, independentemente de seu não uso. Dizer que é irrenunciável corresponde à impossibilidade de o agente competente “abrir mão” de praticá-la. Intransferível, ou inderrogável, é a impossibilidade de se transferir a competência de um para outro, por interesse das partes.
No entanto, essas características não vedam a possibilidade de delegação ou avocação, quando prevista em lei.
E é a Lei nº 9.784/99, sobre processo administrativo na esfera da Administração Pública federal que cuidou do tema expressamente, já antes tratado no Decreto nº 200/67.
Relembrando, delegar corresponde ao repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno, e avocar representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinando, podendo tal atividade ter sido delegada para este ou ser de sua competência originária.
E a citada Lei assim prevê, em seu art. 12:
“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.”
Por outro lado, também proíbe a delegação nos seguintes casos (art. 13):
A edição de atos de caráter normativo;
A decisão de recurso administrativos;
As matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Em atenção ao princípio da publicidade, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art. 14, “caput”). Ademais, o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (art. 14, § 2º).
Por fim, sobre a avocação, o art. 15 dessa mesma Lei determina que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.
Finalidade
A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o interesse público, jamais podendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo e eivado de vício de desvio de finalidade. Por isso, é outro elemento sempre vinculado.
Em obediência ao princípio da impessoalidade, aliado à moralidade, o agente público não pode atuar visando interesses pessoais, seus ou de algum grupo de cidadãos, seja para beneficiá-los indevidamente, ou prejudica-los à margem da lei.
Assim, construir uma estrada com a finalidade de facilitar o acesso à fazendo de uma autoridade influente, ou desapropriar um bem de um inimigo ou, ainda, remover servidor para outra localidade com o fim de puni-lo, são exemplos de desvio de finalidade, que tornam o ato nulo, por ofensa a esse elemento vinculado de todo ato administrativo, violando, inclusive, preceito constitucional (art. 37, “caput”, CF/88).
Forma
A forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu revestimento. É outro elemento sempre essencial à validade do ato. Se não existe forma, não existe ato; se a forma não é respeitada, o ato é nulo. A forma só não é vinculada quando a lei deixar ao agente a escolha da mesma. Quando a lei a estabelece, deve ser obedecida sempre, sob pena de, repita-se, nulidade.
Como regra geral, os atos são escritos, mas podem ser orais, ou então através de placas e semáforos de trânsito, sinais mímicos, como usados pelos policiais, etc.
O art. 22 da Lei nº 9.784/99, já citada, regulamentando o processo administrativo federal, determina que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determina senão quando a lei expressamente a exigir”.
Motivo
O motivo é a circunstância de fato ou de direito que determina ou autoriza a prática do ato. Então, é a situação fática que justifica a realização do ato. Situação de fato é o conjunto de circunstâncias que motivam a realização do ato; questões de direito é a previsão legal que leva à prática do ato.
Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito, é vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse casso, será discricionário.
É vinculante a concessão de licença para que o servidor trate de sua própria saúde, quando doente. Mas é discricionária a concessão de licença para tratar de assuntos particulares, pois somente será deferida a critério da Administração (art. 91 e 102, VIII, b, Lei nº 8122/90).
O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao praticar o ato.
O motivo não se confunde com a motivação. Esta é a série de motivos externados que justificam a realização de determinado ato. Assim, todo o ato tem seu motivo, mas nem sempre há a motivação que é, repise-se a exteriorização dos motivos.
Seguindo essa corrente, a Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal, assim regrou a motivação dos atos:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I- negue, limitem ou afetem direitos ou interesses; II- imponha ou agravem deveres, encargos ou sanções; III-decidam processos administrativo de concurso ou seleção pública; IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V- decidam recursos administrativos; VI- decorram de reexame de ofício. VII- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudo, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiado e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”
Ainda que a motivação nem sempre seja exigência legal, deve-se, sempre que possível, expor os motivos da realização do ato, com vista ao melhor controle dos atos administrativos, vez que, em face da teoria dos motivos determinantes, o motivo declarado vincula a validade do ato: se o motivo for nulo, o ato também o será.
Objeto
Objeto é o conteúdo do ato. É através dele que a Administração exerce seu poder, concede um benefício, aplica uma sanção, declara sua vontade ou um direito ao administrador etc.
Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na legislação, cabendo ao agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público, caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário.
Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo:
Hely Lopes Meirelles considera estes campos interdependentes, mas para nós são campos autônomos:
Campo da existência: O ato administrativo é perfeito (concluído) quando cumprir os requisitos de existência jurídica, incluído nestes a publicidade.
Para alguns autores a publicidade não faz parte da existência, mas para nós faz. Ex: Presidente assina um decreto e depois rasga. Para nós, o papel não era nada, apenas um simples projeto de ato administrativo, mas para quem acha que a publicidade não faz parte da existência, aquele papel é um ato administrativo.
Campo da validade: O ato administrativo é válido quando produzido de acordo com as normas jurídicas que o regem (adequado à ordem jurídica).
Campo da eficácia: Eficácia é uma palavra equívoca em direito, sendo ora utilizada para verificação da produção de efeitos no campo social e ora no sentido estritamente jurídico. Analisado por este último sentido, o ato administrativo é eficaz quando esta apto a produzir efeitos.
Pode acontecer de um ato administrativo existir, ser válido, mas ser ineficaz (seus efeitos serem inibidos): Quando o ato administrativo é submetido a uma condição suspensiva (fato futuro e incerto que o suspende); a um termo inicial (subordinado a um fato futuro e certo) ou à pratica ou edição de outro ato jurídico que condiciona os seus efeitos (Ex: portaria que só produzirá efeitos após a decisão do governador).
O ato administrativo pode ser perfeito, valido e eficaz (concluído; de acordo com a lei e apto a produzir efeitos); pode ser perfeito valido ineficaz (concluído; de acordo com a lei, mas não é apto a produzir efeitos); pode ser perfeito, invalido e eficaz (concluído; não esta de acordo com a lei, mas é capaz de produzir efeitos, pois ainda não foi extinto do mundo jurídico); pode ser perfeito, invalido e ineficaz. (concluído; não esta de acordo com a lei e ser revogado);
Atributos do ato administrativo:
Estes atributos dos atos administrativos surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua, estando algumas presentes em todos os atos administrativos e outros não.
Presunção de legitimidade ou veracidade ou validade ou legalidade.
Imperatividade
Exigibilidade ou coercibilidade
Auto-executoriedade ou executoriedade
Presunção de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade):
Presunção de legitimidade é a presunção de que os atos administrativos são válidos, isto é, de acordo com a lei até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa. Ex: Certidão de óbito tem a presunção de validade até que se prove que o “de cujus” esta vivo.
Imperatividade:
Imperatividade é o poder que os atos administrativos possuem de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância destes. Ex: A luz vermelha no farol é um ato administrativo que obriga unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele não concorde.
Exigibilidade ou coercibilidade:
Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. Ex: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de sanção.
A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronológico ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção, assim a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade.
Auto-Executoriedade ou Executoriedade (Celso Antonio Bandeira de Mello):
Auto-executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade.
Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do esbulho. Ex: O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário.
Requisitos para a auto-executoriedade:
Previsão expressa na lei: A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade. Ex: É vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias.
Previsão tácita ou implícita na lei: Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno.
A autorização para a auto-executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito.
Princípios que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-executoriedade:
Princípio da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que determina a razão.
Princípio da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à ofensa do princípio da razoabilidade.
Não há liberdade que não tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade.
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